I. Các vấn đề chung về giao dịch bảo đảm.
1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trước đây, Bộ luật dân sự năm 1995 (sau đây viết tắt là BLDS 1995) quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm (Điều 324). Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS 1995 có các văn bản: Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/1999/NĐ-CP.
Bộ luật Dân sự 2005 (sau đây viết tắt là BLDS 2005), có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Ngày 29/12/2006, chính phủ ban hành Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Nghị định này quy định chi tiết các quy định về giao dịch bảo đảm của BLDS 2005 (có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007).
So sánh quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, thấy BLDS 2005 không coi phạt vi phạm là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nữa mà coi phạt vi phạm là một chế tài (Điều 422 BLDS 2005). Theo đó, phạt vi phạm là thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm; mức phạt vi phạm do các bên thỏa thuận.
BLDS 1995 có quy định về “Bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội” (Điều 376 BLDS 1995), nhưng không quy định đó là một biện pháp bảo đảm. BLDS 2005 đã quy định cụ thể tín chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và phân biệt rõ tín chấp với bảo lãnh: “Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ (Điều 372 BLDS 2005).
2. Phạm vi bảo đảm.
BLDS 1995 không quy định cụ thể nghĩa vụ được bảo đảm có bao gồm những nghĩa vụ sẽ phát sinh trong tương lai hay không. Do vậy, thực tiễn áp dụng có nhiều vướng mắc. Để khắc phục tình trạng này, khoản 2 điều 319 BLDS 2005 quy định: Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
3. Tài sản bảo đảm.
a) Tài sản bảo đảm có thể là vật (Điều 320 BLDS 2005); tiền, giấy tờ có giá (Điều 321 BLDS 2005) hoặc quyền tài sản (Điều 322 BLDS 2005).
Ngoài điều kiện tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch, nếu phát luật có quy định khác về điều kiện đối với tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện đó (Ví dụ: quy định nhà ở chỉ được dùng để bảo đảm cho các khoản vay tại một tổ chức tín dụng).
Các tài sản sau đây sẽ đương nhiên trở thành tài sản bảo đảm mà không cần đựoc mô tả trong hợp đồng bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác:
- Khoản tiền bảo hiểm trong trường hợp tài sản bảo đảm được bảo hiểm (Điều 346 BLDS 2005);
- Các vật phụ của tài sản bảo đảm trong trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản đó (Khoản 1 điều 342 BLDS 2005). Riêng trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thỏa thuận (Khoản 2 điều 716 BLDS 2005);
- Quyền yêu cầu thanh toán, tiền hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được từ việc bán tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (Khoản 3 điều 349 BLDS 2005);
- Các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, khi bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi thế chấp (Khoản 2 điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP);
b) Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2 điều 320 BLDS 2005).
Theo quy định tại khoản 2 điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Như vậy, tiêu chí duy nhất để xác định tài sản hình thành trong tương lai là thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm
Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý (Điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và có giá trị pháp lý đối với người thứ ba thì Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác không được kê biên tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ khác của bên bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
c) Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự.
Khác với BLDS 1995, BLDS 2005 đã quy định cụ thể tại điều 324 về việc một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự. Theo điều luật này thì một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự khi có các điều kiện: (1) Tài sản bảo đảm có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác; (2) Bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đản thực hiện nghĩa vụ khác và (3) Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.
Nghị định số 163/2006/NĐ-CP tại điều 5 đã chính thức quy định: “… các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.
d) Nhiều tài sản dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự.
Trong trường hợp nhiều tài sản dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự thì mỗi tài sản được xác định bảo đảm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ, nếu các bên không có thỏa thuận khác (Điều 334, Điều 347 BLDS 2005). Như vậy, các bên có thỏa thuận mỗi tài sản bảo đảm thực hiện một phần nghĩa vụ, nhưng phải ghi rõ trong hợp đồng phần nghĩa vụ được bảo đảm bằng mỗi tài sản. Các bên có thể lập một hợp đồng bảo đảm hoặc nhiều hợp đồng bảo đảm khác nhau để thỏa thuận về việc nhiều tài sản bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ dân sự .
Khi xử lý tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã đến hạn, thì bên nhận bảo đảm được lựa chọn tài sản cụ thể trong số các tài sản bảo đảm để xử lý, trừ trường hợp có thỏa thuận cụ thể về thứ tự xử lý tài sản bảo đảm. (Điều 7 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
4. Thời hạn bảo đảm.
Trước đây, BLDS 1995 quy định: Thời hạn cầm cố, thế chấp tài sản được tính theo thời gian thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp (Điều 331, 348 BLDS 1995). Quy định này là không rõ ràng và tạo ra sự hiểu nhầm là quan hệ thế chấp chấm dứt khi hợp đồng hết thời hạn. Khắc phục điều này, BLDS 2005 quy định: Các bên thỏa thuận về thời hạn cầm cố, thế chấp tài sản; nếu không có thỏa thuận thì việc cầm cố, thế chấp tài sản có thời hạn cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng cầm cố, thế chấp (Điều 329, 344 BLDS 2005).
5. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm.
Theo quy định tại khoản 1 điều 10 Nghị định 163/NĐ-CP thì giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết (thời điểm được xác định theo quy định tại điều 404 BLDS 2005), trừ khi:
- Các bên có thỏa thuận khác;
- Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố;
- Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp;
- Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trưòng hợp pháp luật có quy định.
Về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm trong trường hợp pháp luật quy định công chứng hoặc chứng thực là điều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo đảm, nhưng các bên không tuân theo: Căn cứ vào quy định tại điều 134 BLDS 2005 thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực trong một thời hạn, quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch bảo đảm vô hiệu và bên có lỗi làm giao dịch vô hiệu có trách nhiệm bồi thường thiệt hại.
6. Xử lý tài sản bảo đảm.
a) Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 336, 338, 355 BLDS 2005, điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
Khẳng định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên thực hiện theo thỏa thuận của các bên, có thể là thỏa thuận tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm hoặc thỏa thuận tại bất kỳ thời điểm nào khác trong qua trình thực hiện giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì mới việc xử lý theo quy định của pháp luật.
Nguyên tắc thực hiện xử lý tài sản bảo đảm một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với quy định của pháp luật.
Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm.
b) Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm.
Điều 325 BLDS 2005 quy định:
“Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau:
1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;
2. Trong truờng hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;
3. Trong truờng hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm”.
c) Phương thức xử lý tài sản bảo đảm.
Về phương thức xử lý tài sản bảo đảm, ngoài 3 phương thức như quy định trước đây (bán tài sản bảo đảm, nhận tài sản bảo đảm thay thế cho nghĩa vụ và nhận tiền, tài sản từ bên thứ ba), khoản 4 điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có thêm quy định: Phương thức khác do các bên thoả thuận. Như vậy, nếu như trong hợp đồng có dự liệu hoặc trong quá trình thương lượng, các bên đạt đến thoả thuận về một phương thức xử lý khác thì nội dung ấy được xem là có hiệu lực thi hành (ví dụ: bán nợ đồng thời chuyển nhượng quyền xử lý tài sản bảo đảm, …).
d) Thời hạn xử lý tài sản bảo đảm.
Tài sản bảo đảm được xử lý trong thời hạn do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận thì người xử lý tài sản có quyền quyết định về thời hạn xử lý, nhưng không được trước bảy ngày đối với động sản và mười lăm ngày đối với bất động sản, kể từ ngày thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 62 Nghị định 163/2006/NĐ-CP). Đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn thì người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay, kể từ thời điểm quyền xử lý tài sản có hiệu lực trên thực tế (Khoản 2 điều 61 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
e) Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm.
Khoản 2 điều 70 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu hoặc hợp đồng mua bán với chủ sở hữu tài sản thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản sẽ được dùng thay thế cho các loại giấy tờ này. Đây là một quy định rất hợp lý, với việc định ra một giải pháp thay thế đơn giản (kỹ thuật chứng minh một sự kiện pháp lý mà các cơ quan tư pháp thường áp dụng) đã giải quyết một tồn tại trước đây mà các tổ chức tín dụng thường hay gặp và phải tốn kém nhiều công sức, thời gian để tháo gỡ - đó là khi chủ tài sản bảo đảm bất hợp tác trong việc hoàn thiện hồ sơ chuyển nhượng tài sản bảo đảm. Vấn đề còn lại có lẽ chỉ là việc các cơ quan quản lý sẽ thừa nhận và triển khai thực hiện như thế nào.
II. Các quy định cụ thể.
1. Khái niệm cầm cố, thế chấp và bảo lãnh:
Đây là điểm khác biệt lớn trong quy định giữa BLDS 1995 và BLDS 2005.
a) Phân biệt cầm cố và thế chấp.
Nếu như BLDS 1995 lấy tiêu chí là "động sản hay bất động sản" để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp, thì BLDS 2005 lại dựa trên tiêu chí "chuyển giao tài sản hay không chuyển giao tài sản" để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp. Điều 326 và điều 342 BLDS 2005 quy định: "Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" và "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không phải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ". Tài sản thế chấp có thể hình thành trong tương lai (Điều 342 BLDS 2005), trong khi tài sản cầm cố phải hiện hữu, có thật tại thời điểm cầm cố.
Như đã nói ở trên, tiêu chí để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp trong BLDS 2005 đã có sự thay đổi. Do vậy, nếu như BLDS 1995 quy định tài sản cầm cố phải là động sản, tài sản thế chấp phải là bất động sản thì nay theo quy định mới tài sản cầm cố, thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản. Điểm khác biệt là nếu giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm giữ là cầm cố, còn nếu không giao là thế chấp.
b) Bảo lãnh.
Nhằm đa dạng hoá các biện pháp bảo đảm và giảm sự khác biệt trong quá trình hội nhập quốc tế, biện pháp bảo lãnh đã được chuyển thành biện pháp đối nhân, theo đó bên bảo lãnh không phải dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo lãnh. Cụ thể, bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 361 BLDS 2005). Như vậy, việc xác lập quan hệ bảo lãnh không cần có thỏa thuận ý chí với bên được bảo lãnh, thậm chí không cần cho bên được bảo lãnh biết, thì giao dịch đó vẫn có hiệu lực.
Ngoài ra, nhằm tránh tình trạng lảng tránh nghĩa vụ, điều 369 BLDS 2005 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh: "Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh". Quy định này nhằm đảm bảo quyền lợi chính đáng cho bên nhận bảo lãnh và bắt buộc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ của mình bằng tài sản của mình. Lúc này, có thể nói tư cách người bảo lãnh đã được chuyển thành người có nghĩa vụ-nghĩa vụ thực hiện việc bảo lãnh của mình. Như vậy, quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại Luật đất đai năm 2003 kể từ ngày BLDS 2005 có hiệu lực thi hành (01/01/2006) đã không còn phù hợp.
2. Thế chấp tài sản (Điều 342 - 357 BLDS 2005, Điều 20 - 28 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
a) Thế chấp tài sản đang cho thuê.
Pháp luật hiện hành không hạn chế việc nhận thế chấp đối với tài sản đang được cho thuê (Điều 345 Bộ luật dân sự). Bên thế chấp có trách nhiệm thông báo về việc đang cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp; nếu tài sản đó bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ thì về nguyên tắc, việc xử lý tài sản đó không được ảnh hưởng đến lợi ích hợp pháp của bên thuê (bên thuê được tiếp tục thuê cho đến khi hết thời hạn thuê theo hợp đồng), trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác (Điều 24 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
b) Cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp.
Bên thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết (Khoản 5 đều 349 BLDS 2005).
Quyền của bên nhận thế chấp không bị ảnh hưởng bởi hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật khi đến hạn và trong trường hợp đó, hợp đồng cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp chấm dứt khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ. Bên thuê, bên mượn phải giao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử lý, trừ trường hợp nhận thế chấp và bên thuê, bên mượn có thỏa thuận khác (Khoản 2 điều 23 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
c) Bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp.
Bên thế chấp được bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (Khoản 3 điều 349 BLDS 2005). Ý nghĩa pháp lý của quy định trên là bảo vệ quyền sở hữu của người mua hàng hóa khi ngưòi mua tiến hành giao dịch trong điều kiện thương mại thông thường. Trong trường hợp này, dù hàng hóa đang được thế chấp nhưng người mua vẫn trở thành chủ sở hữu của tài sản đó mà không chịu bất cứ sự ràng buộc nào của thỏa thuận giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp cũng như của hiệu lực pháp lý của việc đăng ký giao dịch đảm bảo đem lại. Còn bên nhận thế chấp sẽ được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng các khoản tiền thu được từ việc bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Đây là sự thay thế đương nhiên về tài sản thế chấp mà không cần thỏa thuận. Điểm cần lưu ý ở đây là bên thế chấp chỉ được bán tài sản như một hoạt động kinh doanh thông thường. Nếu bán tài sản có tính chất bất thường, không đúng với hoạt động kinh doanh như bán với mục đích tẩu tán, bán có sự thông đồng với người mua … thì người mua tài sản không trở thành chủ sở hữu. Bên thế chấp cũng không được tặng cho tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.
Trong trường hợp tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh nhưng nếu được bên nhận thế chấp đồng ý thì bên thế chấp được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (Khoản 4 điều 349 BLDS 2005). Bên nhận thế chấp và bên thế chấp tự thỏa thuận về việc thay thế tài sản bảo đảm hoặc biện pháp bảo đảm .
Bên cạnh đó, theo quy định tại điều 20 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, nếu bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp:
- Có quyền thu hồi tài sản thế chấp, hay nói rộng ra là vẫn có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, trừ các trường hợp sau đây:
+ Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;
+ Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;
- Có quyền đối với các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp, nếu không thực hiện việc thu hồi tài sản thế chấp.
d) Đầu tư vào tài sản thế chấp.
Bên thế chấp có quyền đầu tư vào tài sản thế chấp (Khoản 2 điều 349 BLDS 2005). Do đó, bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó.
Trong trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư được dùng để thế chấp cho một chủ nợ khác thì bên nhận thế chấp có quyền tách phần tài sản mà mình nhận thế chấp để xử lý với điều kiện việc tách đó không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với trước khi đầu tư; nếu không tách được hoặc không đáp ứng điều kiện nêu trên thì giải quyết như trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thời điểm đăng ký (Điều 27 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
III. Công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm (Điều 327, 343, 362 BLDS 2005, Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP).
1. Những quy định chung.
Khác với quy định tại BLDS 1995, BLDS 2005 không bắt buộc văn bản cầm cố tài sản, thế chấp tài sản hoặc bảo lãnh phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Theo điều 327 BLDS 2005 thì việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Điều 362 BLDS 2005 quy định: chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh mới cần công chứng, chứng thực. BLDS 2005 khẳng định: chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định thì hợp đồng thế chấp mới phải công chứng, chứng thực hoặc đăng ký (Điều 343 BLDS 2005).
Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định:
“1. Việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực”.
Như vậy, về nguyên tắc, việc công chứng hoặc chứng thực giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp phải công chứng hoặc chứng thực sau đây:
- Thế chấp quyền sử dụng đất (Khoản 1 điều 130 Luật Đất đai);
- Thế chấp nhà ở (Khoản 3 điều 93 Luật Nhà ở);
- Các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứng thực;
Tuy một số giao dịch bảo đảm pháp luật không yêu cầu phải công chứng, nhưng nếu cá nhân, tổ chức tự nhuyện yêu cầu thì tổ chức hành nghề công chứng vẫn thực hiện công chứng (Điều 2 Luật Công chứng).
2. Công chứng giao dịch bảo đảm.
a) Thẩm quyền công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản.
Trước đây, theo Nghị định 75/2000/NĐ-CP của Chính phủ về công chứng, chứng thực thì Chủ tịch UBND cấp tỉnh có thẩm quyền phân chia địa hạt công chứng hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản cho các phòng công chứng. "Địa hạt" là một hoặc một số quận, huyện, thị xã thuộc tỉnh. Luật Công chứng không còn quy định về địa hạt, Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở (điều 37 Luật công chứng). Quy định này tạo điều kiện thuận lợi cho người yêu cầu công chứng, họ có thể đến bất kỳ tổ chức hành nghề công chứng nào trong tỉnh để yêu cầu công chứng.
b) Công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản.
Việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản được thực hiện trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Tuy nhiên, nếu nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể được thực hiện tại một trong các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản (Điều 47 Luật Công chứng).
Về nguyên tắc các bên có thể sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng thế chấp đã được công chứng, nhưng phải có sự thỏa thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả các bên đã tham gia giao kết hợp đồng và phải được công chứng. Người thực hiện công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng phải là công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động hoặc giải thể thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng (Điều 44 Luật Công chứng).
c) Quy định chuyển tiếp.
Việc thực hiện các giao dịch bảo đảm đã giao kết theo các quy định trước đây, các bên vẫn phải tuân thủ thoả thuận đã ký trong hợp đồng mà không bên nào có quyền đơn phương huỷ bỏ bởi lý do thoả thuận ấy trái với quy định mới tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; trong quá trình thực hiện, nếu nghĩa vụ bên bảo đảm phát sinh hoặc xảy ra các tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, bên nhận bảo đảm sẽ vẫn căn cứ vào các quy định có hiệu lực tại thời điểm giao kết và hợp đồng bảo đảm, đã xác lập để xử lý tài sản bảo đảm theo phương thức thoả thuận, hoặc khởi kiện để toà án có thẩm quyền căn cứ các chuẩn mực ấy giải quyết tranh chấp (Điều 73 Nghị định 163/2006/NĐ-CP)./.
Theo pccs2-tthue.vn
