niemkhuccuoi
Verified Banker
Bài viết này mình sưu tầm, bài viết đề cập đến rất nhiều khía cạnh thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (1 loại tài sản thế chấp có mức độ rủi ro cao). các bạn có thể đọc tham khảo rất có ý nghĩa cho moi người.
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai.
THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI (PHẦN I)
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được đề cập tại Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại các Điều 2130 và 2133. Pháp luật Nhật Bản mới qui định về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, cho đến năm 2005, thì chế định này đã được ghi nhận tại Điều 320 của BLDS được ban hành trong năm này. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm.
I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ MỘT LOẠI TÀI SẢN MANG TÍNH ĐẶC THÙ.
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định: người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:
- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:
- Điều kiện thứ nhất:
Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.
- Điều kiện thứ hai:
Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ ba:
Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.
Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế chúng tôi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Hệ thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa dịch (Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của BLDS)..v.v. Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng. Với quan niệm TSHTTTL phải là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể áp dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật quyền luôn đi liền với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực tiếp với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu.
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005 trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua đã thực nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng:
- Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển..v.v. Không thể mở rộng sang cả các bất động sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu.
- Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có các qui định cụ thể hơn.
- Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều 125 của BLDS năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với tài sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác lập cho bên thế chấp.
(Còn tiếp)
Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai.
THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI (PHẦN I)
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Ở Pháp, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được đề cập tại Sắc lệnh số 55-22 bàn hành ngày 4/1/1955 và đã đưa vào Bộ Luật Dân sự Pháp tại các Điều 2130 và 2133. Pháp luật Nhật Bản mới qui định về việc dùng tài sản hình thành trong tương lai làm tài sản bảo đảm trong thời gian gần đây. Ở Việt Nam, việc dùng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, cho đến năm 2005, thì chế định này đã được ghi nhận tại Điều 320 của BLDS được ban hành trong năm này. Nguyên tắc chung trong giao dịch bảo đảm là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu, trong khi đó, đối với tài sản hình thành trong tương lai thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù, tiềm ẩn rủi ro. Do vậy, điều kiện của tài sản được tham gia giao dịch bảo đảm, qui trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với các loại tài sản bảo đảm thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo được nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý được tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Pháp luật hiện hành chưa có một hệ thống các qui định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng cho giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL nên đang phải áp dụng các qui định chung như mọi loại tài sản thông thường khác. Vì vậy, khi vận dụng vào thực tiễn, loại giao dịch này dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký giao dịch bảo đảm.
I- TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI LÀ MỘT LOẠI TÀI SẢN MANG TÍNH ĐẶC THÙ.
Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định: người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.
Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau:
- Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm.
Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây:
- Điều kiện thứ nhất:
Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.
- Điều kiện thứ hai:
Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu.
- Điều kiện thứ ba:
Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu.
Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.
Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế chúng tôi thấy có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau:
- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt.
- Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.
Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực tế chúng tôi thấy có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau:
- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.
- Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.
Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Theo chúng tôi, cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Hệ thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa dịch (Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của BLDS)..v.v. Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng. Với quan niệm TSHTTTL phải là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể áp dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật quyền luôn đi liền với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực tiếp với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu.
Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.
Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý.
Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một giác độ nào đó, đây chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản.
Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005 trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau:
- Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư.
- Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống.
- Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở để xác định.
- Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua đã thực nộp để mua nhà.
Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà.
Từ sự phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng:
- Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển..v.v. Không thể mở rộng sang cả các bất động sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu.
- Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có các qui định cụ thể hơn.
- Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều 125 của BLDS năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với tài sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác lập cho bên thế chấp.
(Còn tiếp)
Chỉnh sửa lần cuối bởi người điều hành:
N tư nhân vay vốn, thế chấp nhà dự án do chủ doanh nghiệp đã đóng được 90% hợp đồng ( ~ 9 tỷ), đi công chứng HĐTC tại 2 chỗ thì 1 chỗ từ chối, 1 chỗ không. Nhưng cuối cùng cũng đc duyệt khoản này.
