niemkhuccuoi
Verified Banker
THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI (PHẦN II)
II- PHẢI CÓ QUI ĐỊNH RIÊNG VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ÁP DỤNG CHO GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI.
CÁC VƯỚNG MẮC VÀ NGUYÊN NHÂN
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về TSHTTTL (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163) và việc xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn.
Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau (Như đã đề cập ở phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng (Đã phân tích ở phần trên).
Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.
Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa
II- PHẢI CÓ QUI ĐỊNH RIÊNG VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ÁP DỤNG CHO GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI.
CÁC VƯỚNG MẮC VÀ NGUYÊN NHÂN
Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về TSHTTTL (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163) và việc xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn.
Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau (Như đã đề cập ở phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng (Đã phân tích ở phần trên).
Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.
Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.
Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa
(Còn tiếp)
p/S Mình tách nhỏ để các bạn đọc đỡ nhức mắt và thảo luận từng mục sẽ dễ nắm bắt hơn.
